Publication 21 juin 2011

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Il est également disponible en anglais et en espagnol :
"Law devoted to food issues and natural resources exploitation and trade" drapeau anglais
« El Derecho al servicio de las problemáticas alimentarias de la explotación y del comercio de los recursos naturales » drapeau espagnol
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Pour citer cet article, il vous suffit de recopier la formule suivante :
F. Collart Dutilleul, « Le droit au service des enjeux alimentaires de l’exploitation et du commerce des ressources naturelles », juin 2011, consultable sur le site du programme Lascaux (www.droit-aliments-terre.eu).
Le droit au service des enjeux alimentaires de l’exploitation
et du commerce des ressources naturelles *

Par François Collart Dutilleul, Directeur de Lascaux.

Le lien entre les ressources naturelles et l’alimentation est trop évident pour avoir besoin d’être démontré. Nous en avons tous l’expérience dans ce que nous mangeons et qui vient de la terre. Et dès lors, les enjeux alimentaires du commerce des ressources naturelles apparaissent également évidents. Ce qui n’est pas évident, en revanche, c’est la façon dont le lien de cause à effet se noue entre les formes que prennent l’exploitation et le commerce des ressources naturelles, d’une part, et les conséquences ressenties autour du monde en termes d’approvisionnement alimentaire, d’autre part.

Cela dépend bien sûr pour partie de la façon de dessiner le périmètre des ressources naturelles. À l’OMC, les ressources naturelles sont constituées par « les stocks de matières présentes dans le milieu naturel qui sont à la fois rares et économiquement utiles pour la production ou la consommation, soit à l’état brut, soit après un minimum de transformation » (OMC, Rapport sur le commerce mondial 2010, p. 46). Le périmètre en est donc restreint et recouvre essentiellement les produits de la pêche, les produits forestiers, les combustibles, les minerais et autres minéraux et métaux non ferreux. Pour ma part, je retiendrai une acception plus large et juridiquement plus utile au regard des enjeux alimentaires, incluant la terre elle-même, les matières premières agricoles, l’eau et les ressources de la biodiversité. Le critère est davantage politique qu’économique. Il s’agit de la terre et des ressources tirées de l’environnement naturel par extraction, captage ou culture, qui peuvent faire l’objet de commerce, qui ont un impact significatif sur les populations ou sur la planète justifiant la mise en œuvre de politiques publiques de protection, de gestion ou de contingentement.

Car, en réalité, la question la plus importante est celle de savoir comment doivent être organisés et donc encadrés l’exploitation et le commerce des ressources naturelles pour que la sécurité alimentaire soit optimale sur les différents continents.

Pour une part, la réponse est idéologique, dogmatique voire religieuse ; pour une autre part, elle est politique au sens propre du terme. Le plus souvent, les partisans d’un choix habillent celui-ci dans une forme pseudo-juridique afin de lui donner plus de poids et de rationalité. Il est, en effet, courant, s’agissant de l’exploitation et du commerce des ressources naturelles, d’en appeler aux lois de l’économie et du marché, aux lois de la nature et de la science, aux lois éthiques ou divines (selon que la morale référée est d’inspiration laïque ou religieuse).

C’est pourquoi le débat reste ouvert sur le point de savoir si, pour nourrir ceux qui ne mangent pas à leur faim et pour nourrir la planète dans l’avenir, il faut pousser plus loin la libéralisation des échanges internationaux des matières premières agricoles, s’il faut développer les innovations techniques, biologiques, chimiques en promouvant les nanotechniques ou les méthodes agronomiques productives ou s’il faut plutôt faire prévaloir des valeurs humaines et sociales en se référant à l’éthique, à la morale, à la religion, à la diversité des histoires et des cultures et en incitant les opérateurs comme les consommateurs à réorienter d’eux-mêmes leurs pratiques et leurs critères de choix. Faut-il faire confiance à l’économie, à la science ou à l’éthique pour ajuster les ressources naturelles à nos besoins fondamentaux d’alimentation ?

Le libéralisme économique, qui a permis d’accroître la production des richesses, n’a toutefois pas fait la preuve de son aptitude à réduire la faim, la pauvreté et le sous-développement tout en ménageant nos ressources. Les innovations scientifiques et techniques, qui ont révolutionné l’agriculture, l’alimentation et la santé ont incontestablement permis d’améliorer la sécurité alimentaire globale du monde, mais au prix fort d’une dégradation de l’environnement et des ressources et au prix d’une fracture grave entre pays du Nord et pays du Sud. Doit-on dès lors s’en remettre à l’éthique ? La promotion d’une éthique de la production et de la consommation suffira-t-elle, par sa propre force, à neutraliser l’addiction au gain manifestée par un comportement de stupid cupid et les aléas de l’histoire, de la géographie et du climat ?

En réalité, toutes les expériences sociales montrent que penser l’exploitation et le commerce des ressources en général - et des ressources naturelles en particulier – sans le droit revient à accepter la loi du plus fort, qu’il s’agisse d’une force économique, scientifique, morale ou religieuse.

Ce qui manque aux apports pourtant très réels de l’économie, de la science et de l’éthique, c’est l’appui du droit dont la fonction première est, pour reprendre la célèbre distinction de Kant, de se construire sur la différence entre ce qui a un prix et ce qui a une dignité et d’en tirer les conséquences en termes d’encadrement de la société. Mais cela ne suffit pas, précisément parce que certains biens qui ont un prix sont nécessaires au respect de la dignité des personnes. Tel est le cas des biens qui permettent de satisfaire aux besoins vitaux des personnes et, au premier chef, les ressources naturelles constituées par la terre et ce qu’elle produit. C’est pourquoi, ce qui manque, c’est un droit finalisé par la dignité des personnes qui commence par le respect de leur vie et donc par la sécurité alimentaire.

Ainsi, déterminer la place du droit au regard des enjeux alimentaires de l’exploitation et du commerce des ressources naturelles revient à franchir l’une des portes qui conduit vers le respect de la vie, de la dignité. Mais les questions liées à l’alimentation sont également indissociables de celles qui concernent la liberté. Ainsi que l’a si justement écrit Jeanne Hersch, « ce que demande la Déclaration (universelle des droits de l’Homme), c’est que la pression des besoins vitaux (nourriture, logement, etc.) soit mise à une certaine distance, pour l’homme et ses proches, de façon à accroître les chances de sa liberté ». Il y a 17 ou 18 000 ans, des Êtres humains ont peint des fresques magnifiques sur les parois de la grotte de Lascaux, témoignant ainsi d’un remarquable développement culturel sur lequel ils ont peu à peu construit leur liberté. Ils n’auraient jamais pu réaliser cela s’ils avaient dû consacrer l’essentiel de leur temps à la recherche nomade de nourriture, jour après jour, pour eux-mêmes et leurs proches.

Les fresques de Lascaux sont ainsi le produit d’une organisation sociale minimale et d’une division des taches, d’un ancrage sur un territoire et de solutions trouvées pour partager les ressources disponibles et nourrir celles et ceux qui y vivaient. Lascaux recèle ainsi les origines du triptyque qui a permis à un groupe social de se doter d’une culture commune sur laquelle fonder une société et sa liberté : Droit-Aliments-Terre.

Mais alors comment imaginer et concevoir ce droit dont nous avons besoin pour que la Terre, avec ce qu’elle recèle ou produit, puisse effectivement servir le développement de tous et, au premier chef, l’objectif de la sécurité alimentaire ?

Pour écrire ce droit, il faut sans doute avant tout réaliser un diagnostic des forces actuellement agissantes et qui sont principalement celles du marché (I) afin d’identifier les leviers sur lesquels le droit à venir doit peser. Une fois les forces agissantes identifiées, il devient possible d’en appeler aux « forces imaginantes du droit » (II) selon la belle et juste expression de Mireille Delmas-Marty. Cela suppose cette fois de déterminer les valeurs sur lesquelles le droit doit être imaginé pour que l’Humanité soit une réalité et pas seulement un concept et, par conséquent, pour départir ce qui relève des prix et ce qui relève de la dignité.

I – Les forces agissantes du marché

Pour repérer les forces agissantes, nous nous appuierons sur la thèse que Karl Polanyi a développée dans son ouvrage magistral La grande transformation (1). Ce choix se justifie d’abord parce que le modèle économique qui en résulte intègre les enjeux alimentaires de la mise en place d’un libéralisme économique débouchant sur un marché global autorégulateur. Ce choix se justifie aussi par la pertinence explicative de ce modèle tout au long de l’histoire contemporaine, tant lorsqu’a eu lieu une tentative d’encadrement du marché (2) qu’en période de crises (3). Mais nous essaierons d’appréhender ce modèle de marché de manière empirique, par une méthode inductive adaptée du Novum organum de Francis Bacon. Il faut, en effet, garder à l’esprit qu’on ne peut pas établir scientifiquement si la libéralisation des échanges est à l’origine des problèmes ou s’il faut, au contraire, la pousser encore plus loin pour qu’elle devienne la solution. La logique pure ne permet pas de trancher si la spéculation est ou non une cause de la volatilité des prix et de la survenue de crises alimentaires. On ne sait pas admettre consensuellement ce qui, dans les nanotechnologies, constitue des dangers ou des bienfaits pour la nature et pour les personnes. Face aux nombreuses controverses, souvent empreintes d’idéologie, l’analyse requiert plutôt une méthode empirique et inductive comme celle de la doctrine des idoles et des tables de Bacon afin d’identifier les différentes sources d’erreurs et de comparer les cas dans lesquels un phénomène étudié se reproduit ou ne se produit pas. Pour un juriste, et alors même que le droit n’est pas une science, ce « Nouvel outil » proposé par Bacon est intéressant parce qu’il constitue une alternative au syllogisme dominant, hérité de l’Organon d’Aristote.

1 – « La grande transformation »

La question des enjeux alimentaires de l’exploitation et du commerce des ressources naturelles s’enracine dans la conception plus large d’un marché global autorégulateur que l’économiste Karl Polanyi a étudié de manière très approfondie dans son ouvrage magistral La grande transformation.

Dans cet ouvrage, Polanyi conçoit sa thèse notamment à partir de l’histoire de l’Angleterre des XVIIIe et XIXe siècles, époque et lieu où, selon l’auteur, est née la réalité d’un tel marché global autorégulateur. Il est, en effet, très éclairant de remonter dans le temps de deux ou trois siècles pour observer comment les trois biens que sont la terre, avec les ressources naturelles qu’elle recèle ou produit, la monnaie, avec les ressources financières qu’elle procure, et le travail, avec les ressources humaines qui y sont attachées, ont permis de créer l’idée et la réalité d’un tel marché sur la base duquel nous vivons encore aujourd’hui. Pour Karl Polanyi, en effet, le libre échange repose sur deux piliers.

Le premier est l’autonomie de l’économie par rapport au politique. Si l’économie est subordonnée à la politique, le marché est alors politiquement dirigé, donc juridiquement encadré et, par conséquent, il ne peut pas s’autoréguler. L’autorégulation suppose donc une déréglementation des échanges et un effacement du politique et du droit. On observe d’ailleurs comment, à différentes époques et en tout cas de manière singulière à la nôtre, la discipline qu’est « l’économie politique internationale » est contestée dans son existence même. On constate également comment les politiques économiques d’aujourd’hui visent à atténuer les effets du libre échange plutôt qu’à encadrer le jeu du libre marché.

Cette autonomie de l’économie par rapport au politique (et donc au droit) rejoint l’idée, développée par Michel Foucault dans son analyse du libéralisme selon laquelle on ne peut pas faire du droit et de l’économie en même temps. Pour Michel Foucault, en effet, l’homo œconomicus est en mesure de satisfaire son intérêt personnel de manière non limitée. Il n’y a aucune limite aux profits qu’une personne peut chercher à faire et obtenir. L’intérêt économique personnel n’est en tout cas pas limité par les intérêts économiques des autres personnes. Les meilleurs ou les plus malins ou chanceux peuvent ainsi s’enrichir au dépens d’autrui, sans qu’on puisse juridiquement leur en faire le reproche. Mais, sous l’angle du droit, l’intérêt de chaque personne est limité par l’intérêt d’autrui et par l’intérêt général. Personne ne peut mener sa vie personnelle, familiale et sociale sans tenir compte et au détriment des autres, sauf à engager sa responsabilité. D’où l’antinomie entre l’économie et le droit et la difficulté de concevoir un encadrement juridique pour l’économie libérale.

Le second pilier du grand marché autorégulateur, selon Polanyi, est constitué par trois marchandises fictives : la terre, la monnaie et le travail. Il s’agit de marchandises fictives parce qu’elles ne satisfont pas au « postulat selon lequel tout ce qui est acheté et vendu doit avoir été produit pour la vente ». Ce postulat pourrait bien être une des « idoles » de Bacon. Ni le travail (force vitale de l’être humain), ni la terre (nature), ni la monnaie (signe d’un pouvoir d’achat) ne sont « produits » pour la vente. Mais ils se trouvent au cœur de la machine économique qui permet les échanges de tous les biens et services. En effet, ces trois marchandises fictives doivent elles-mêmes faire l’objet de marchés pour que le système économique, à travers la mise en ordre de la production et de la distribution des biens et services, puisse être régulé par le marché lui-même. Selon Polanyi, « on s’attend que les humains se comportent de façon à gagner le plus d’argent possible : telle est l’origine d’une économie de ce type. Elle suppose des marchés sur lesquels l’offre des biens (y compris les services) disponibles à un prix donné sera égale à la demande au même prix (…). Il existe par conséquent des marchés pour tous les éléments de l’industrie, non seulement pour les biens (toujours en incluant les services), mais aussi pour le travail, la terre et la monnaie, leurs prix étant appelés respectivement prix des denrées, salaire, revenu foncier ou "rente" et intérêt ». Dans cette analyse, le « Grand Marché Unique » autorégulateur dont traite Polanyi a donc pu se mettre en place lorsque la terre (avec ce qu’elle recèle et produit), la monnaie et le travail ont eux-mêmes fait l’objet de marchés autorégulés.

Au regard des ressources naturelles, l’auteur expose ainsi la naissance d’un marché de la terre à partir du mouvement des « enclosures ». Ce mouvement, commencé dès le XIIIe siècle, a consisté à transformer les Commons, les terres dont l’usage était partagé par les paysans d’une Communauté, en parcelles privées, regroupées comme par l’effet d’un remembrement, "encloses" et appropriées. Ce phénomène est pour une part motivé par le besoin de rationaliser les parcelles afin d’accroître la productivité. Au XVIIIe siècle, il vise aussi à développer l’élevage pour fournir de la laine à l’industrie textile naissante en Angleterre. Le développement des enclosures produit ainsi des richesses liées à l’augmentation de la production et de la productivité agricoles. Mais, dans le même temps, il conduit aussi à l’expropriation de toute une classe de paysans. Certains d’entre eux trouveront à s’employer auprès des nouveaux propriétaires en participant au développement de l’agriculture sur les enclosures. Les autres seront expropriés, laissés sans moyens de vivre et ils quitteront la campagne pour venir grossir les villes, phénomène qu’on retrouve à l’origine de pratiquement toutes les mégapoles du monde, avec une dimension particulière dans les pays en développement.

En Angleterre, des révoltes freineront certes le phénomène des enclosures. Mais les enclosures, au fil des décennies, finiront par se généraliser, imposées par des centaines de lois spéciales adoptées à partir de 1750. Le mouvement des enclosures a ainsi transformé la terre et les ressources naturelles en marchandises.

Cette « grande transformation » a eu des effets sociaux dévastateurs, à peine atténués par des lois instaurant une forme de charité en faveur des pauvres.

Au plan du droit, le marché s’est donc imposé par le passage d’un régime juridique de biens communs à un régime d’appropriation privée de la terre, associé à des lois de charité pour maintenir l’ordre social malgré l’aggravation de la pauvreté. Le développement de l’économie a ainsi été acquis moyennant un coût social considérable, tel que « ce qui a un prix » l’a largement emporté sur « ce qui a une dignité ».

2 – Les tentatives d’encadrement du marché

L’encadrement du marché donne lieu à la déclinaison de stades intermédiaires entre une économie pleinement libérale et une économie pleinement sociale.

Sous sa forme la plus radicale, cet encadrement peut consister à réglementer les prix afin d’éviter les hausses excessives, génératrices de crises alimentaires, ou leur trop grande volatilité. Dans ce cas, le marché ne se régule plus lui-même et il se trouve donc purement et simplement neutralisé. Cette tentative a notamment été faite en France après l’édit de Turgot libéralisant le commerce des grains, en particulier le prix du blé, au moins jusqu’à une étape avancée de la Révolution française. Il y a eu dans cette période une alternance très éclairante de phases de libéralisation et de phases de réglementation des prix. Mais chaque libéralisation a provoqué des hausses excessives de prix, engendrant des troubles populaires neutralisés par une loi martiale. A l’inverse, chaque phase d’encadrement des prix s’accompagnait de l’abrogation de la loi martiale. Cette alternance entre la liberté des prix (phase de libéralisation) et la liberté des personnes (phase de réglementation) a donné lieu durant toute la période considérée à un débat de société entre libéraux et antilibéraux, dont les termes économiques sont transposables presque mot pour mot aujourd’hui. Ce débat portait notamment sur le fait que les « grains » (ou les productions agricoles en général) ne sont pas des marchandises comme les autres (renouvelables, vitales…), et aussi sur le rôle joué par les intermédiaires et par les spéculateurs.

Il s’agit d’un débat récurrent mais qui, au XXe siècle, dans les années 40, a retrouvé une importance politique particulière lorsque les Alliés, encore en pleine seconde guerre mondiale, ont voulu jeter les bases d’un nouveau monde prospère et pacifique. A l’initiative du Président Roosevelt qui souhaitait établir les bases d’un nouvel ordre mondial pour une paix durable pour l’après-guerre, une dizaine de conférences internationales sont successivement réunies entre les pays alliés. Parmi elles, on retiendra les conférences réunies à Hot Springs en mai 1943, à Philadelphie en mai 1944 et à Bretton Woods en juillet 1944.

La conférence de Hot Springs a été réunie sur la conviction que l’éradication de la faim et de la pauvreté est une condition de la paix. Cette conférence a produit deux effets majeurs. Elle a, pour la première fois, lié ressources naturelles, agriculture et alimentation dans les politiques publiques à mettre en œuvre aux plans national et international. Elle a aussi créé une organisation internationale qui allait devenir la FAO deux ans plus tard. L’Acte final de la conférence de Hot Springs fait référence à l’alimentation comme un droit de l’humanité. On y préconise la mise en œuvre d’une politique d’abondance et donc de développement de l’exploitation des ressources de l’agriculture et d’accroissement de la production de ressources alimentaires. On y encourage le commerce international des denrées et la coopération internationale pour éradiquer la faim. On demande aux États de s’engager à mettre tout en œuvre pour assurer la sécurité alimentaire des populations. On y évoque les besoins alimentaires particuliers des populations fragiles. On préconise le paiement de prix suffisants aux producteurs. On admet la nécessité de l’intervention directe des États "de la fourche à la fourchette" comme on pourrait le dire aujourd’hui. On se fixe comme objectif de limiter les fluctuations des prix des produits agricoles et alimentaires. Au fond, la conférence de Hot Springs préconise une forme de dirigisme économique dans l’exploitation, la gestion et le commerce des ressources naturelles à caractère alimentaire. On est bien loin de la considération de marchandises ordinaires. On est très loin de l’instauration d’un marché autorégulateur. On est au plus près de l’ensemble des revendications faites aujourd’hui par nombre d’ONG. Mais tout le monde a oublié la conférence de Hot Springs, pour ne retenir que celle de Bretton Woods.

La conférence de Bretton Woods va toutefois, pour une part, dans le même sens dans la mesure où, tout en promouvant le commerce international, en particulier par un ensemble de dispositions formalisées quelques années plus tard avec le GATT, elle met en place un système monétaire international qui, organisé autour du dollar américain mais avec un rattachement à l’or, soustrait la monnaie à la seule régulation par le marché. Bretton Woods crée également la Banque mondiale et le Fonds monétaire international.

Quant à la conférence de Philadelphie, qui refonde l’Organisation Internationale du Travail, elle commence par postuler, parmi d’autres principes directeurs, que le travail n’est pas une marchandise.

Ainsi peut-on penser que la Communauté internationale a compris les leçons de l’Histoire, et que « ce qui a une dignité » vaut au moins autant que « ce qui a un prix ». A l’issue de ces conférences, l’économie perd son autonomie pour se trouver soumise à la politique. D’autre part et surtout, la terre et les ressources alimentaires qu’elle recèle et produit (Hot Springs), le travail (Philadelphie) et la monnaie (Bretton Woods) ne sont plus considérés comme des marchandises ordinaires qui seraient soumises à des marchés autorégulateurs.

Mais, comme chacun le sait et le constate, l’« esprit de Philadelphie », pour reprendre l’expression (et l’analyse) d’un auteur, a cédé devant la réalité d’un marché total. La volonté manifestée à Hot Springs n’a pas résisté à la soumission du commerce des ressources naturelles alimentaires au GATT plutôt qu’à la FAO. L’intelligence de Bretton Woods n’a pas résisté à la mise à mal du système monétaire international dans les années 70. Le marché autorégulateur a repris la main sous la forme ultralibérale et déréglementée de ce que Hayek appelle « l’ordre spontané du marché » et qui pourrait bien être l’une des « idoles » que la méthode préconisée par Bacon nous permettrait d’identifier.

3 – Les crises du marché autorégulateur

Le balancier a repris son mouvement au point que le marché autorégulé est clairement apparu comme « une idée folle ». On se souvient comment, à partir du second semestre 2006, s’est produit la crise des subprimes qui a éclaté au grand jour en février 2007. On se souvient également comment la première crise financière en est résultée à l’été 2007 jusqu’à culminer à l’automne 2008 où les premiers effets de la récession économique et du chômage se sont fait sentir un peu partout dans le monde.

D’un autre côté et depuis 2005-2006, plusieurs facteurs créent un scénario de risque de crise alimentaire : destruction de terres arables par la désertification ou au profit de l’urbanisation, abus d’intrants, dérèglement climatique, augmentation de la demande, augmentation du prix du pétrole, augmentation de la culture de biocarburants, etc. Les prix des denrées alimentaires sont à la fois volatils et pris dans un mouvement long de hausse. C’est dans ce scénario que s’invitent la crise des subprimes et la crise financière qui en est résultée. D’une part, les banques centrales ont déversé par centaines de milliards de liquidités dans les banques qui investissent dans les valeurs refuges que sont les matières premières agricoles. D’autre part, les hedge funds, défaits par la crise financière, cherchent à se refaire sur les marchés à terme des matières premières agricoles. Il en est résulté une spéculation massive qui a déstabilisé les prix, déjà fragilisés, des matières premières agricoles. C’est ainsi qu’à partir de février 2007, date où se révèle la crise des subprimes et où se déclenche le cataclysme des finances, les prix des denrées explosent pour culminer en février 2008 au point d’engendrer dans cette période une crise alimentaire dans de nombreux pays.

Il reste que l’histoire des crises récentes permet déjà de voir à quoi se rattache l’enjeu alimentaire. En effet, la crise des subprimes est liée au bien-terre (et à cet autre besoin fondamental qu’est le logement) ; la crise financière est liée au bien-monnaie ; la crise économique, source de chômage, est liée au bien-travail. Cela montre que derrière les crises que le monde a subies et qui ont fait basculer les pays les moins avancés vers une crise alimentaire, il y a, en réalité, conformément à la thèse de Polanyi, trois biens en crise : la terre et ses usages, la monnaie et le travail.

C’est bien à une crise des ressources, manifestée par leur dégradation, à laquelle le monde a été confronté : ressources naturelles, ressources financières et ressources humaines. Du côté de la terre et des ressources naturelles, la crise est profonde. Cela se manifeste de manière éclatante, spécialement depuis la fin de l’année 2009.

Fin 2009, en effet, le sort des ressources naturelles s’est joué dans trois négociations internationales qui concernaient directement ou indirectement les ressources naturelles alimentaires : la négociation sur le commerce des produits agricoles à l’OMC en décembre à Genève, celle de la FAO sur la sécurité alimentaire en novembre à Rome et celle sur le réchauffement climatique en décembre à Copenhague. Or ces trois négociations ont échoué et aucune d’entre elles n’est achevée aujourd’hui. Quelles leçons peut-on en tirer ?

Précisément, ces trois négociations renvoient à ce qui avait fait l’objet de la conférence de Hot Springs en 1943. Elles établissent la problématique du lien qui relie le commerce des ressources naturelles et les questions alimentaires. Mais la déclaration de Hot Springs n’était pas assortie de force contraignante. Et les négociations de 2009 n’ont rien réussi à imposer aux États. Dès lors ne devrait-on pas en appeler aux « forces imaginantes du droit » ?

II – Les « forces imaginantes du droit »

Pour écrire le droit, nous avons besoin d’un vocabulaire et d’une grammaire. Le vocabulaire est constitué par les concepts porteurs des valeurs que nous choisissons de promouvoir et la grammaire est la façon d’articuler ces concepts les uns par rapport aux autres, qu’il s’agisse de la « liberté économique », de la « liberté politique », de la « dignité de la personne », de la « responsabilité individuelle », du « développement durable », de la « sécurité alimentaire », de la « propriété privée », de la souveraineté ou des biens communs. Pour approcher ce vocabulaire et cette grammaire, nous préférons faire référence au « droit » (ou à la réglementation) plutôt qu’à la « régulation » afin d’éviter les conséquences d’une confusion trop souvent faite et source de plusieurs « idoles » de Bacon. Posons donc que le « droit » se distingue de la « régulation » comme les règles du Code de la route se distinguent des manières d’assurer la fluidité de la circulation (le gendarme au carrefour ou « Bison futé »). On peut « réguler » les prix ou la spéculation comme on régule la température, en fixant des bornes, des minima ou des maxima. La régulation vise à stabiliser ou équilibrer un système complexe. Si elle est nécessaire, elle est donc loin d’être suffisante. Le droit (comme la « réglementation ») fixe des principes et des règles de comportement. Par les voies du droit, on va promouvoir des valeurs sociales qui guideront l’économie là où la société le souhaitera, quelque part entre la maximisation du profit et la priorité donnée à la dignité des personnes.

1 – Affirmer l’objectif de sécurité alimentaire

Le droit international qui gouverne actuellement l’exploitation et le commerce des ressources naturelles n’a pas comme objectif d’assurer la sécurité alimentaire dans le monde. Il poursuit des fins économiques et il est fondé sur deux principes : celui de la souveraineté des États sur leurs ressources naturelles et celui de la liberté des échanges pour leur commerce international. Pour une part, le droit en vigueur est celui de l’OMC, sans spécificité vraiment marquée s’agissant des ressources alimentaires d’origine agricole, sous réserve de l’aboutissement éventuel de la négociation du Cycle de Doha. Pour une autre part, le droit en vigueur vient de conventions et traités internationaux, auxquels s’ajoutent de plus en plus de traités bilatéraux. Au regard des ressources alimentaires, c’est essentiellement l’organisation de la pêche et le partage des ressources halieutiques qui sont concernées, précisément parce que, s’agissant des mers et des océans, le partage des « territoires de pêche » ne peut pas résulter du seul principe de souveraineté des États. Au fond, le droit international des marchés se suffit à lui-même lorsque l’objectif ne vise que ce qui a un prix et non ce qui a une dignité, pour reprendre la distinction de Kant.

Il ne faut pas hésiter à poser la sécurité alimentaire comme un objectif prioritaire et non négociable. Cela se justifie tout simplement afin de mettre hors la loi le fait de mourir de faim et si, comme lors de la conférence de Hot Springs en 1943, on en fait une condition de la paix. C’est depuis lors l’essentiel du discours porté par la FAO, mais qui ne parvient pas à valoir force de loi. La FAO a défini cet objectif prioritaire lors du sommet mondial de l’alimentation de 1996 : « la sécurité alimentaire est assurée quand toutes les personnes, en tout temps, ont économiquement, socialement et physiquement accès à une alimentation suffisante, sûre et nutritive qui satisfait leurs besoins nutritionnels et leurs préférences alimentaires pour leur permettre de mener une vie active et saine ».

Au revers, la sécurité alimentaire consiste également dans la prévention des crises alimentaires. A cet égard, il importe de considérer le milliard de personnes qui ne disposent pas d’un accès suffisant à une alimentation adéquate comme les victimes d’une crise alimentaire permanente. Dès lors, la sécurité alimentaire devrait prendre deux formes. L’une de ces formes serait destinée à toutes ces victimes, à la manière de la protection sociale résultant de la mise en œuvre d’un système de « sécurité sociale ». L’autre forme devrait consister à imaginer un encadrement juridique de la production et des échanges de matières premières agricoles alimentaires, tenant compte de l’impératif de nourrir 9 milliards de personnes à échéance de 2050.

Ainsi conçu, l’objectif de sécurité alimentaire a des prolongements directs sur le traitement juridique à réserver aux ressources naturelles. La terre est un bien en quantité limitée, non extensible. Ce qu’elle produit est épuisable même si c’est renouvelable. Il en va de même pour les ressources halieutiques. Il en va également ainsi de la forêt et de l’eau. Limitées et épuisables, les ressources naturelles devraient être considérées comme un patrimoine ou comme un capital et non comme des marchandises et encore moins comme des marchandises ordinaires. Plus exactement, leur exploitation et leur commerce devraient être encadrés par des politiques publiques différenciées selon les États, reconnues par le droit international et qui les soustrairaient au jeu du seul marché. Cet encadrement devrait ainsi prendre en compte le fait que le caractère alimentaire et vital des ressources leur donne d’emblée une dimension collective et d’intérêt général.

2 – Définir la stratégie de développement durable

Les trois négociations de Genève, de Rome et de Copenhague intervenues à la fin de l’année 2009 liaient ensemble le sort d’une question économique – celle du développement des échanges et du commerce international –, une question environnementale – celle du réchauffement climatique –, et une question sociale – celle de la pauvreté liée à la famine, à la malnutrition et aux crises alimentaires. Or ces trois questions correspondent précisément aux trois piliers du concept de développement durable que sont le dynamisme économique, la prudence environnementale et le progrès social : Profit, Planet, People.

On ne s’étonnera pas de retrouver les trois marchandises fictives dont l’histoire a été mise en lumière par Polanyi : la monnaie comme mesure de la réalisation du profit ; la terre comme enjeu pour la protection de la planète et le travail comme moyens pour les personnes d’assurer leur revenu et donc leur alimentation et celle de leur famille.

Mais si le marché global autorégulateur suppose la marchandisation conjointe de la terre, de la monnaie et du travail, le développement global durable suppose, lui, que les trois dimensions économique, environnementale et sociale soient conçues comme indissociables. Cela signifie que toute décision, action ou politique doit prendre en compte en même temps les trois dimensions et doit pouvoir répondre de la prise en compte de chacune d’elles.

Or, l’Histoire montre que cette indissociation ne peut pas résulter du jeu d’un grand marché autorégulateur. La durabilité du développement ne peut pas résulter d’une approche uniquement économique ou uniquement scientifique ou uniquement éthique. Elle ne peut résulter que d’une volonté politiquement exprimée et donc juridiquement organisée.

Pour autant, ce que le droit doit viser n’est pas la fin du grand marché, ni celle du libre commerce. Dans le sillage de la doctrine de Max Weber, il est clair qu’il n’y a pas qu’un seul système juridique approprié au libéralisme. Il faut seulement en finir avec « l’idole » de l’autorégulation et de la déréglementation que pratiquement tous les secteurs économiques ont connue depuis les années 70. Le problème des trois conférences d’après-guerre (Hot Springs, Bretton Woods et Philadelphie) est qu’elles ont été dissociées l’une de l’autre. C’est le même problème qui s’est reproduit en novembre et décembre 2009 où les trois négociations dissociées de Rome, Genève et Copenhague ont toutes trois échoué. Et c’était inévitable. Car cela n’a aucun sens de freiner la libre exploitation des ressources naturelles à Copenhague si on promeut en même temps leur libre commerce à Genève. Cette promotion n’a elle-même pas de sens si on veut approcher au plus près un objectif de sécurité alimentaire à long terme. Cette sécurité alimentaire n’a aucun avenir si on néglige à Copenhague ce qui est discuté de manière distincte à Rome.

Pour atteindre ses fins, le droit à imaginer doit tisser des liens entre les lois de l’économie et le dynamisme des échanges, les lois de la science et le progrès technique, les lois morales et les valeurs humaines.

Notre premier problème est donc celui de la segmentation des institutions, des conférences, des négociations, des politiques, des décisions. Le modèle du grand marché ne fonctionne que s’il trouve son point d’équilibre en laissant jouer l’offre et la demande pour chaque bien ou service. Dans cette optique, il faut donc laisser jouer l’offre et la demande de la terre et de ses ressources, l’offre et la demande de monnaie, l’offre et la demande de travail. Mais, par les interactions constantes entre les différents marchés et par les crises successives, l’Histoire montre que cela ne fonctionne pas. L’Être économique n’est rationnel que jusqu’à un certain point et à condition d’avoir de quoi manger et vivre dans un environnement sécurisé. C’est cette indissociation que le concept de développement durable permet de mettre en œuvre. Dès lors, sous cette condition et dans le cadre fixé par l’Assemblée générale des Nations Unies, par quels moyens juridiques pourrait-on redonner sa place à « ce qui a une dignité » ?

3 – Articuler les moyens juridiques à mettre en œuvre

Pour s’approcher au plus près possible de l’objectif de sécurité alimentaire en mettant en œuvre une stratégie de développement durable, les moyens juridiques utilisables apparaissent assez divers.

Pour les déterminer et pour choisir, il convient au préalable de poser que la stratégie de développement durable fournit pour le moins trois catégories de valeurs partagées par la communauté internationale depuis la déclaration de Rio de 1992. Il s’agit donc d’une base solide qui permet de ne pas se heurter d’emblée au problème de l’universalisme ou du relativisme des valeurs. Les moyens juridiques à déterminer et à articuler doivent donc permettre à la fois le dynamisme économique, la prudence environnementale et sanitaire et le progrès social. Par ailleurs, ces moyens à imaginer ne doivent s’appuyer que sur des concepts juridiques qui savent « faire sonner la conscience » à côté de la raison.

Jusqu’à présent, la voie privilégiée a été celle de la liberté : libre accès aux ressources, libre exploitation, libre échange et, par conséquent, liberté d’entreprendre, liberté contractuelle, libre concurrence, libre circulation des marchandises, des capitaux, des personnes. Certains expliquent les échecs, la pauvreté, la famine par le fait que cette liberté n’a pas été poussée assez loin. Pour d’autres, en revanche, la libéralisation des échanges de ressources naturelles est plutôt à l’origine du problème et des crises alimentaires. L’essentiel est sans doute de donner une forme juridique et contraignante aux limites de la liberté, en particulier en explorant la voie de l’ordre public dont c’est l’objet. Nous pouvons ainsi essayer de construire un concept d’« ordre public alimentaire » à portée internationale, sur le modèle de ce que prévoit l’un des accords de l’OMC – l’accord ADPIC – pour les brevets. Au regard de la liberté des importations et des exportations, des mécanismes économiques de formation des prix, de la spéculation sur les commodities, il faut imaginer un « ordre » et le rendre « public ». Nous devons aussi réassocier conceptuellement et concrètement libertés économiques et responsabilité juridique, ces valeurs étant largement dissociées l’une de l’autre dans les crises que le monde connait depuis 2005-2006.

Une autre voie, déjà largement expérimentée, est celle des droits fondamentaux. Nombreux sont les textes existants qui les établissent et le problème qu’ils posent est celui de leur faible efficacité et de leur faible réception en droit positif. Il en va différemment, mais de manière relative, lorsque l’établissement de ces droits est assorti de l’institution d’un juge ou d’un tribunal qui en assure le respect. La voie des droits fondamentaux n’en est pas moins très emblématique de la nécessité vitale d’assurer la sécurité alimentaire de chaque individu. C’est pourquoi le Rapporteur spécial de l’ONU sur le droit à l’alimentation la préconise contre les excès de la libéralisation des échanges. Mais il faut encore penser un régime juridique effectif pour le droit des paysans à la terre et le droit de chacun à l’alimentation.

On peut aussi envisager de construire un encadrement juridique du marché à partir du concept de « souveraineté » décliné tant au regard de l’accès à la terre (souveraineté foncière) qu’à celui de l’accès à l’alimentation (souveraineté alimentaire).

La souveraineté foncière détermine les moyens par lesquels les États peuvent garder le contrôle des ressources naturelles et, au premier chef, de la terre agricole et notamment empêcher sa captation par des puissances publiques ou privées étrangères. Cette forme de souveraineté est de nature à s’opposer à cette forme nouvelle de colonisation qui consiste en l’accaparement de terres productives dans les pays en développement par des États ou des sociétés étrangers. La FAO a fait des propositions en ce sens. Mais ces propositions mériteraient d’être précisées, en particulier par l’élaboration de modèles contractuels préservant les droits des populations locales et les intérêts de l’État d’accueil. La sécurité alimentaire des pays concernés commanderait que les terres soient toutes mises au service des populations présentes sur le territoire de l’État. La souveraineté foncière des États a, en effet, comme corollaire nécessaire le devoir pour chaque État d’assurer à ses ressortissants des moyens de subsistance. Surtout, l’expérience montre que l’accaparement se fait le plus souvent avec la plus grande opacité, au profit principal de l’investisseur captateur, déduction faite de sommes d’argent d’un montant insuffisant, versées avant ou après l’accaparement, sur ou sous la table et dont la destination est pour le moins non transparente. En outre, l’investisseur ne prend le plus souvent que des engagements vagues au regard de l’emploi local, de la nature des cultures, de la destination des productions. Enfin, lorsque le contrat arrive à échéance, l’investisseur est souvent à même de quitter la terre en la laissant appauvrie par la surexploitation et sans remise en état environnementale.

Par ailleurs, la souveraineté alimentaire détermine dans quelle mesure l’État peut définir des politiques publiques destinées à garantir un accès suffisant de la population à une alimentation saine. C’est la voie privilégiée par Via Campesina qui a construit un concept de souveraineté alimentaire extrêmement complet, exigeant et qui s’étend à un ensemble de politiques publiques à mettre en œuvre pour assurer l’alimentation de la population : accès des paysans à la terre, à l’eau, aux semences, au crédit ; priorité donnée à la production locale pour nourrir la population ; droit des paysans et des consommateurs à choisir les modes de production et les aliments à consommer ; droit des États à se protéger contre les importations à prix trop bas en les interdisant ou en les taxant ; participation des populations aux choix politiques pour l’agriculture ; protection des droits des femmes… Au-delà de cette proposition qui mérite d’être débattue, il convient pour le moins de définir les instruments juridiques que présuppose la mise en œuvre d’un protectionnisme agricole limitant la portée de l’OMC et de la mondialisation des échanges. A cet égard, le concept d’autonomie alimentaire, compatible avec le maintien d’une appartenance à un système multilatéral d’échanges commerciaux, permettrait aux États de se garder un espace juridique de liberté pour adapter leur politiques agricole et alimentaire à leurs besoins et spécificités. Autour de la souveraineté ou de l’autonomie, il y a donc une voie possible pour encadrer juridiquement l’exploitation et le commerce des ressources naturelles à destination alimentaire en évitant les excès. Il n’en demeure pas moins qu’on ne peut pas tenir une population enfermée dans ses frontières sans lui donner les moyens de se nourrir. Par conséquent, on ne peut pas priver un État du droit de prendre les décisions nécessaires pour nourrir sa population et le droit national comme le droit international doivent pouvoir en rendre compte.

De manière compatible avec la souveraineté ou l’autonomie, il convient d’explorer les modes d’accès aux ressources que sont la propriété et la qualification de « biens communs ». Plusieurs définitions ont été proposées pour les biens communs dans une littérature abondante, principalement économique. Mais le concept est souvent réduit de manière simpliste, comme l’a fait Garett Hardin, à une concurrence avec la propriété privée. En réalité, la déforestation, l’excès d’intrants, le gaspillage de l’eau, la surexploitation des ressources peuvent tout autant se produire en situation de « biens communs » qu’en situation « d’appropriation » privée. La propriété peut être privée ou publique, individuelle ou collective, relative ou absolue, exclusive d’usages concurrents ou ouverte à des usages coexistants. Il est donc parfaitement possible d’optimiser un droit de la propriété qui borne les pouvoirs du propriétaire avec l’intérêt général et l’intérêt d’autrui, un droit qui définit un mode de gouvernance de la propriété adapté à la spécificité et à la rareté des ressources naturelles concernées ou encore un droit qui assigne à la propriété une fonction sociale. Il est pareillement possible d’organiser juridiquement la gouvernance des biens communs de manière à assurer une productivité choisie, en préservant la quantité et la qualité des ressources. L’essentiel réside dans les valeurs véhiculées plus que dans les voies juridiques empruntées.

Le choix entre propriété et biens communs se pose également lorsqu’on passe des biens matériels aux biens incorporels ou immatériels qui relèvent de la « propriété intellectuelle ». Les brevets sur le vivant, sur la biodiversité ou sur les ressources naturelles, les certificats d’obtentions végétales, les marques, les signes de qualité sont autant de moyens juridiques dont on mésestime la puissance et dont on interroge peu la légitimité comme si celle-ci s’imposait avec évidence. En réalité, tout ne devrait pas être appropriable, notamment lorsque des biens sont nécessaires à la vie des personnes. Dans ce cas, on devrait en effet exclure par principe qu’un propriétaire, quel qu’il soit, puisse avoir, par son monopole, un pouvoir sur les personnes dont la vie dépend de l’accès à ces biens. Mais il en va de la propriété intellectuelle comme de toute propriété : elle peut être relative ou absolue. Le droit international assigne actuellement peu de limites à la portée absolue de la propriété intellectuelle. Les États ont bien la possibilité d’exclure la brevetabilité d’une invention pour protéger l’ordre public, la santé et la vie des personnes et des animaux, ou pour éviter de graves atteintes à l’environnement. Ils peuvent plus généralement exclure la brevetabilité des végétaux, des animaux et de leurs procédés d’obtention, à condition d’organiser un autre mode de protection pour les variétés végétales. Des exceptions limitent également le droit de l’obtenteur dans la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales (UPOV). Par ailleurs, la Convention sur la diversité biologique prévoit bien un partage juste et équitable des bénéfices découlant de l’utilisation des ressources génétiques. Mais toutes ces limitations, exceptions, prévisions, qui pourraient limiter le monopole de « l’inventeur », restent inappliquées ou sont trop vagues pour avoir une pleine portée juridique ou encore peuvent être neutralisées dans les contrats conclus entre les titulaires de ces monopoles et les agriculteurs. Il y a donc là encore une importante marge de progression dans la détermination de ce qui devrait relever de « biens communs » comme dans la délimitation des pouvoirs et des droits du « propriétaire » de la variété ou des caractéristiques de l’animal ou du végétal innovant.

La voie de la propriété intellectuelle est d’ailleurs d’autant plus prometteuse qu’elle permet d’envisager de transposer analogiquement le droit dit de l’exception culturelle à la question de l’alimentation. L'exception culturelle est un concept du droit international qui vise à faire de la culture une exception dans les traités internationaux et, tout particulièrement, à l'Organisation mondiale du commerce. Cette exception permet ainsi aux États de faire prévaloir leur souveraineté et de limiter le libre échange des produits de la culture au profit de la sauvegarde de leur culture nationale et de la diversité culturelle. Il n’est pas impossible d’imaginer un concept d’exception alimentaire sur ce modèle.

Finalement, s’agissant des enjeux alimentaires du commerce de la terre et de ce qu’elle recèle, nous devons renouer avec la Conférence de Hot Springs et proposer le droit qui permettrait de mettre en œuvre les valeurs que cette conférence, trop vite oubliée, se proposait de faire respecter. A défaut, il n’est pas certain que les populations accepteront encore longtemps que « ce qui a un prix » lamine « ce qui a une dignité ». Mieux vaut Hot Springs que des printemps chauds.

* Cet article a été écrit à partir et par extension d’une contribution au colloque international sur « Les Ressources » (colloque des 20 ans de l’IUF – Lyon, 30-31 mai 2011).
This article was transcribed from François Collart Dutilleul’s Contribution to the International Colloquium on Resources – Lyon, 2011, May 30 & 31st.